Uma avaliação do Modelo de Responsabilidade de Intermediários do Marco Civil para o desenvolvimento da Internet no Brasil

Para saber sobre a autora

I. O Marco Civil da Internet no Brasil

Construído entre os anos de 2007 e 2014, o Marco Civil da Internetⁱ foi uma resposta direta à “Lei Azeredo”ⁱⁱ (projeto de lei nº 84/99), que tinha como objetivo coibir a utilização maliciosa da Internet ao estabelecer penas duras que poderiam resultar na criminalização de condutas banais de usuários. Apesar dos debates em torno da Lei Azeredo estarem bastante conectados com os debates estadounidenses que resultaram em projetos como SOPAⁱⁱⁱ e PIPA^iv, pode-se dizer que ao combater a tentativa desproporcional de criminalizações promovidas pela Lei Azeredo, o Marco Civil da Internet acabou importando visões sobre responsabilidade de intermediários semelhantes (mas não integralmente coincidentes) com aquelas presentes na seção 230 do Communications DecencyAct.^v

O escopo da lei brasileira

O modelo brasileiro de responsabilidade dos intermediários de Internet foi construído com base em três pontos principais:

• a diferenciação entre serviços de provimento de acesso à Internet e aplicações de Internet;

• a necessidade de salvaguardar as atividades relativas ao provimento de conexão e dissociá-las de práticas de usuários que porventura causem danos a terceiros; e

• evitar a responsabilização imediata e direta de provedores de aplicações de Internet por conteúdos de seus usuários.

Nesse sentido, a lei brasileira trata de dois atores:

• provedores de conexão à Internet;

• provedores de aplicações de Internet.

Para começar a compreender as nuances entre a atuação dos dois, vale prestar atenção nas definições presentes no artigo 5º do Marco Civil da Internet:

V - conexão à Internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela Internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

[…]

VII - aplicações de Internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet;

O Marco Civil, portanto, traçou uma divisão clara entre a camada de infraestrutura de acesso (concentrada nos provedores de conexão à Internet) e a camada de aplicações, serviços e conteúdos (relativa aos provedores de aplicações de Internet). De uma maneira geral, pode-se dizer que o texto optou por uma abordagem tecnologicamente neutra, ao passo que escolheu não definir tipos específicos de provedores para além da dualidade entre “conexão à Internet x aplicações”.

As categorias de provedores colocadas na lei ficaram restritas à dualidade entre camada de infraestrutura e de aplicações. Sobre os provedores em si, são dois os tipos de isenções de responsabilidade civil e os seus motivos:

• isenção de responsabilidade absoluta: garantida aos provedores de acesso/conexão à Internet com o objetivo de preservar o princípio geral de inimputabilidade da rede^vi e preservar os serviços que garantem acesso;

• isenção de responsabilidade parcial: garantida aos provedores de aplicações de Internet que, de acordo com modelo brasileiro, só devem ser responsabilizados ante a denotada inércia de conteúdo judicialmente reconhecido como nocivo e objeto de ordem judicial.

Importante mencionar que a diferenciação feita no texto da lei não esgota os diferentes tipos de provedores existentes e, inclusive, debatidos no próprio ordenamento jurídico brasileiro. Conforme destacado em acórdão do Superior Tribunal de Justiça, “na Internet, há uma multiplicidade de atores oferecendo diferentes tipos de serviços e utilidades para os usuários”.^vii Essa decisão também destaca que, eventualmente, determinados tipos de provedores podem oferecer mais de uma modalidade de serviço de Internet e que as diferenciações entre eles são relevantes para o debate sobre responsabilidade. No entanto, o texto do Marco Civil da Internet optou por ser menos específico na descrição das atividades e acabou indicando apenas as duas categorias mencionadas anteriormente.

Sobre essa diferenciação vale mencionar que, em seu artigo 18, a lei optou por resguardar os provedores de conexão à Internet de eventual responsabilização civil por danos gerados por conteúdos de terceiros. Dessa maneira, o texto da lei consagrou a ideia de que os provedores de conexão devem ser completamente isentados de responder por atos praticados por terceiros aos quais concedeu acesso à Internet, uma vez que a conduta passível de causar eventual dano consiste em comentários, textos e conteúdos veiculados por terceiros, e não as atividades de “habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela Internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP” (a definição de conexão à Internet adotada pelo Marco Civil).

Ainda sobre a diferenciação entre conexão e aplicações, é importante mencionar que o artigo 19 do Marco Civil da Internet é o responsável por estabelecer um modelo de responsabilidade para os provedores de aplicações. No texto, essa responsabilidade é residual e restrita, ou seja, somente deve ser direcionada a esses atores em caso de descumprimento de ordem judicial específica que tenha solicitado eventual bloqueio de conteúdos.

Os efeitos práticos da introdução do Marco Civil da Internet na ordem jurídica brasileira

A introdução do Marco Civil da Internet no ordenamento jurídico brasileiro trouxe novas interpretações sobre eventuais limitações às atividades dos provedores de aplicações de Internet. Além de deixar clara a ausência de relação entre o dano causado por conteúdos de terceiros e o provimento de conexão à Internet, a lei também resguardou os usuários e provedores de aplicações de Internet ao estabelecer que:

• a decisão sobre um conteúdo ser ilegal ou não tem que passar por uma terceira parte capacitada para deliberar sobre o tema (o Judiciário, no caso concreto); e

• aos provedores de aplicações só cabe a responsabilização subsidiária e na excepcionalidade do descumprimento de ordem judicial que demande a supressão de determinado conteúdo.

Nesse sentido, o modelo de responsabilidade civil sedimentado no Marco Civil da Internet tem como um de seus objetivos principais a garantia da liberdade de expressão, impedindo a censura prévia praticada por provedores de aplicações. Assim, o provedor de aplicações de Internet somente será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica que ordene a remoção de determinado conteúdo, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, tornar indisponível o conteúdo apontado como ilegal.

Dessa maneira, o artigo 19 deixa claro que o Judiciário é a instância legítima para decidir contenciosos a respeito da legalidade ou não da oferta de determinado conteúdo, bem como a existência ou não de danos a serem indenizados por seu responsável (desonerando o provedor de aplicações de tais tarefas). Um bom exemplo dessa nova cultura são os dados extraídos a partir do relatório do blog Dissenso.org,^viii que contava com 152 decisões catalogadas até agosto de 2018, evidenciando que apenas 33,5% dos casos envolvendo pedidos de remoção de conteúdo na Internet foram reconhecidos ou confirmados em segunda instância, com mais de 60% dos casos de remoção tendo sido considerados ilegítimos, infundados ou abusivos.

A ausência de dispositivos específicos a respeito do desenvolvimento de regras de moderação de conteúdos pelos provedores de aplicações de Internet infere, também, que a remoção de conteúdo não está restrita à existência de ordem judicial, podendo o provedor retirar conteúdos que violem suas políticas e termos de uso deliberadamente.^ix A introdução das notificações judiciais como esfera ensejadora de obrigação efetiva de remoção de conteúdo acabou deixando para trás a prática de notificações extrajudiciais e o uso do modelo de notice-and-takedown.^x

Antes do Marco Civil da Internet a ausência de um regime de responsabilidade de intermediários específico para provedores de aplicações de Internet abriu espaço para que os tribunais brasileiros proferissem decisões divergentes sobre o mesmo tema, que iam desde a responsabilização de provedores em função da exibição de determinados conteúdos até a solicitação de cumprimento de notificação extrajudicial privada. Essa incerteza sobre o regime de responsabilidade era prejudicial para o desenvolvimento da Internet no país, já que qualquer um poderia ser responsabilizado pelo comportamento e por conteúdos gerados por terceiros (o que gera enorme insegurança jurídica e desincentiva o investimento no setor).

Com isso, ao instituir o modelo de responsabilização subsidiária para os provedores de aplicações de Internet, o texto do MCI também reconhece que, nas hipóteses de conteúdos ilegais, não cabe ao provedor de aplicações decidir sobre a retirada ou não, tampouco sobre os danos por eles causados.^xi A participação do Judiciário neste processo permite que a análise dos conteúdos seja feita de maneira menos discricionária – evitando o prosseguimento de pedidos de remoção infundados de conteúdos legítimos – e confere mais segurança jurídica para a atuação dos provedores de aplicações de Internet.

A importância do modelo de responsabilidade subsidiária instituído para os provedores de aplicações de Internet com a sanção do MCI e seu artigo 19 pode representar a existência de mais segurança jurídica para aquelas empresas cujas atividades envolvem ofertar funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet, mas que não necessariamente envolvem atividades relacionadas com a divulgação de conteúdos de terceiros (algo que se explora nas seções III e IV abaixo).

De uma maneira geral, para além das regras de responsabilidade civil, é possível dizer que o Marco Civil também reconhece como legítimos os termos de uso e as políticas dos provedores de aplicações (quaisquer que sejam elas) como regras aplicáveis para a ponderação a respeito da licitude ou não de determinada ação ou postagem por parte de um usuário, com a ressalva de que tanto os termos de uso quanto a ação do provedor com base nestes seguem sujeitas ao escrutínio judicial.

Outra questão relevante é que ao interferir de forma limitada nas atividades de moderação de conteúdos que alguns provedores de aplicações de Internet realizam e dar espaço à responsabilização somente após a verificação do não cumprimento de ordem judicial determinando a supressão, a lei coloca em pé de igualdade grandes e pequenos provedores de aplicações (uma vez que é sempre mais fácil aos grandes desempenharem atividades de monitoramento e ação prévia, bem como atender a uma quantidade considerável de notificações extrajudiciais). É importantíssimo reconhecer o papel do MCI para garantir que as barreiras de entrada para pequenos provedores, com capacidades e recursos limitados para moderar conteúdo de terceiros, não sejam obstáculos ao desenvolvimento da economia digital no país.

Semelhanças e diferenças entre o regime de responsabilidade civil do Marco Civil e a Seção 230 do CDA

A Seção 230 do Communications Decency Act (CDA)^xii é construída de forma a evitar a influência na atividade das empresas provedoras de serviços e afasta destas a responsabilidade pelo conteúdo criado pelo usuário.^xiii Adicionalmente, os curtos dispositivos da lei americana permitiram o desenvolvimento de regras próprias de moderação de conteúdo pelas plataformas sem nenhum tipo de intervenção ou penalidade do governo.

Outro conceito relevante para compreender as diferenças entre as leis dos EUA e do Brasil é a noção de good Samaritan que protege os provedores de aplicações de qualquer responsabilização – seja ela intervenção ou penalidade do governo – relativa a atividades de moderação de conteúdos que sejam obscenos, violentos ou até abjetos, uma vez vislumbrada a boa-fé no julgamento subjetivo empreendido pelo provedor.

Apesar de isentar os provedores de aplicações de Internet em um primeiro momento, o Marco Civil trata de responsabilidade civil subsidiária por conteúdos de terceiros e não deve ser confundido com a cláusula do bom samaritano. Aqui, a “proteção” estendida pelo artigo 19 do Marco Civil aos provedores de aplicações de Internet não diz respeito a eventuais medidas de moderação de conteúdos adotadas de maneira proativa por estes agentes ou aquelas baseadas em seus termos de uso.^xiv

Ao contrário da lei americana, que resguarda o direito de moderação, a lei brasileira nada diz sobre as remoções de conteúdos baseadas em termos de uso e políticas dos serviços. Nesse sentido, a isenção de responsabilidade do Marco Civil restringe-se à “responsabilização por atos de terceiro”. Os “atos próprios do provedor” (como, por exemplo, a decisão individual e autônoma – mesmo que baseada em termos de uso – de supressão de determinado conteúdo online) seguem sujeitos ao regime geral de responsabilidade previsto no Código Civil, segundo o qual: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (art. 186); e “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (art. 187). São isentos de responsabilidades, nesses casos, os “atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido” ou sempre que se imponha “a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”.

Ainda sobre o ponto das eventuais remoções de conteúdos, é importante ressaltar que a exigência de uma ordem judicial não é hipótese exclusiva para a remoção de conteúdos. O texto do artigo 19 dispõe sobre um modelo de responsabilidade civil com base em conteúdos de terceiros que possam eventualmente ser identificados como ilícitos por um juiz de direito.

Ao desenvolver os chamados “safe harbors” capazes de resguardar a atuação das empresas no cenário americano e permitir a existência de notificações extrajudiciais de remoção de conteúdos relativos a direito do autor, a Seção 230 também determina que os provedores de aplicações não devem ser tratados como responsáveis editoriais pelos conteúdos dos seus usuários. Em uma breve comparação com o Marco Civil da Internet, no Brasil, os únicos provedores que recebem tratamento semelhante ao conferido pela Seção 230 aos provedores de serviços interativos de computador são os provedores de conexão. Nesse sentido, apesar de resguardar em alguma medida os provedores de aplicações de Internet, o MCI promoveu apenas isenções parciais de responsabilidade.

Por fim, no que se refere às exceções do modelo de responsabilidade do MCI, o texto da lei tratou de duas:

• conteúdo referente a direitos autorais (art. 19, parágrafo 2°); e

• divulgação não consensual de imagens íntimas (art. 21).

Sobre o primeiro, o texto tenta preservar o disposto na Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98) – assim como o CDA – , mas ainda condiciona a responsabilização dos intermediários ao cumprimento de ordem judicial disposto no caput do artigo 20, segundo o qual “sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 19, caberá ao provedor de aplicações de Internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo, salvo expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário”. Isso significa que, sempre que bloquear determinado conteúdo de um de seus usuários em virtude de uma questão de direito autoral, o provedor de aplicações no Brasil deverá notificá-lo do ocorrido para que, se quiser, recorra ao Poder Judiciário para fazer valer eventual direito que lhe socorra. A disseminação não consensual de imagens íntimas, disposta no art. 21, é o único caso de onde o provedor pode ser responsabilizado pelo não cumprimento de notificação extrajudicial, do/a envolvido/a ou de seu representante legal.

Críticas ao regime de responsabilidade civil constante
do Marco Civil da Internet

Apesar dos aspectos positivos no ecossistema digital brasileiro apontados anteriormente, o regime do Marco Civil tem atraído críticas por quem se esforça para fazer prevalecer dois aspectos:

• uma lógica de responsabilização objetiva (direta) dos provedores de aplicações pelas ações de seus usuários, empregando uma lógica própria do direito do consumidor; ou

• uma lógica de responsabilização subjetiva e solidária, sublinhando a importância da notificação extrajudicial como forma de dar dinamismo aos pleitos de remoção de conteúdo online.

Nesse sentido, a constitucionalidade do artigo 19 será analisada pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Especial nº 1037396, cujo relator é o Ministro Dias Toffoli. Caso o STF julgue que o dispositivo é inconstitucional e deve ser extirpado do ordenamento jurídico, o ecossistema digital em uma perspectiva ampla (que não se restringe às aplicações que oferecem espaço para o exercício da liberdade de expressão de seus usuários) poderá ser forçado a se conformar a um dever de fiscalização das atividades de terceiros desenvolvidas em seus ambientes (incluindo o que ocorre em marketplaces,^xv plataformas, portais de conteúdo, podcasts etc).^xvi

A abordagem de responsabilização da camada de aplicações de Internet foi fundamental para permitir o desenvolvimento de serviços e produtos e, ao mesmo tempo, não exercer uma influência em seus modelos de negócios. No entanto, o texto da lei brasileira optou por não definir os tipos de serviços e empresas que se enquadram na categoria para evitar promover entendimentos superados e não ficar sujeito à obsolescência característica da constante inovação e evolução dos serviços de Internet. Apesar do MCI ter suprido uma lacuna legislativa no ecossistema digital brasileiro e ter alçado efeitos práticos e ganhos indiscutíveis para a proteção dos direitos e liberdades fundamentais do usuário, a dualidade entre “provedores de conexão” e “provedores de aplicações” não é livre de problemas. Enquanto o conceito de provedor de conexão encontra-se pacificado doutrinariamente, o conceito de provedor de aplicações de Internet ainda merece amadurecimento, principalmente em relação a sua enorme abrangência.

Adicionalmente, a conjuntura sob a qual o Marco Civil foi desenvolvido acabou levando o debate para o campo das redes sociais. Nos anos que antecederam a aprovação e discussão da Lei 12.965/2014, alguns casos de judicialização de conteúdo postado em plataformas de rede social como o Youtube ficaram famosos por terem resultado em bloqueio requisitado pelas vias judiciais ante a impossibilidade da plataforma em manter inacessível o conteúdo objeto de ação judicial.^xvii

Por fim, presumindo os benefícios para o fomento da inovação e do ambiente digital no Brasil apresentados com a sanção do Marco Civil da Internet, o artigo 19 e seu modelo de responsabilidade ainda precisam ser testados para além da Web e das redes sociais a fim de avaliar de que forma a norma se relaciona com as mais diversas atividades existentes em um ecossistema tão complexo como o existente na camada de aplicações, serviços e conteúdo da Internet: marketplaces, computação em nuvem, redes de entrega de conteúdos (CDNs), entre outros. Para além do caráter principiológico por trás do artigo 19, sua importância prática transcende serviços e plataformas geralmente associadas à produção de conteúdos de terceiros, e é requisito para garantir também a livre concorrência e iniciativa, bem como a inovação e o desenvolvimento tecnológico em outras esferas do ecossistema digital brasileiro, sobretudo naquelas mais próximas do provimento de infraestrutura a partir da qual se desenvolvem atividades e serviços online em geral.

Para além da Seção 230 e do regime do Marco Civil da Internet: o papel da isenção de responsabilidade dos intermediários como princípio norteador para o desenvolvimento da Internet

Historicamente, o desenvolvimento de regimes relacionados aos limites e aos casos de responsabilização dos intermediários da Internet esteve umbilicalmente ligado ao tema da liberdade de expressão online, uma vez que muitos dos provedores de aplicações de Internet trabalham com atividades relativas à publicação de conteúdo gerado por terceiros.

Ao longo do desenvolvimento da Internet, diferentes modelos de responsabilidade de intermediários foram apresentados a fim de oferecer proteções aos usuários ante a disseminação de conteúdos abusivos ou garantia de direitos, bem como resguardar o ecossistema digital, a livre iniciativa e desenvolvimento dos atores nele envolvidos. Em 2018, o atual Relator Especial da ONU para Liberdade Expressão, David Kaye, em relatório para o Conselho de Direitos Humanos,^xviii destacou que a pressão da responsabilização dos intermediários da Internet costuma resultar em um aumento dos casos de remoção de conteúdos lícitos, o que interfere diretamente no grau de tutela conferido à liberdade de expressão no ambiente digital.

O uso de notificações extrajudiciais, comumente utilizadas nos EUA (“Strategic Lawsuit Against Public Participation” ou “SLAPP”),^xix tem o condão de intimidar aqueles que têm o poder de impedir que determinados conteúdos circulem. Estes modelos extremos (baseados em notificação privada ou em responsabilização direta por conteúdos de terceiros) têm demonstrado que os intermediários muitas vezes pecam por excesso de zelo e removem ou bloqueiam conteúdo perfeitamente legítimo, sem submeter sua decisão ao crivo de um tribunal ou órgão independente capaz de aferir a legalidade ou não do conteúdo. Isto gera críticas em termos de transparência e responsabilização, bem como de falhas no devido processo legal e no direito à contestação à remoção nos modelos de “safe harbor”.

No caso brasileiro, cientes dessa questão, diversos grupos de interesse passaram a defender um modelo diferente, baseando-se em argumentos ligados a direitos como liberdade de expressão e acesso à informação, segurança jurídica para a inovação e o desenvolvimento tecnológico, de forma que os intermediários não sejam responsabilizados por atos de seus usuários até que haja uma decisão judicial capaz de aferir se a pretensão de remoção de um conteúdo por parte de uma pessoa (física ou jurídica) deve prosperar ou não. Aqui procura-se assegurar que políticas e termos de uso que aplicam-se à Internet comportem, por princípio, a divulgação ampla e plural de conteúdos.

Com o regime atual do MCI, assegura-se a continuidade dos conteúdos online até que haja decisão judicial declarando-os ilícitos. A partir desse ponto, se os provedores de aplicações que restarem inertes em relação à supressão do conteúdo passam a ser considerados responsáveis pela manutenção do mesmo, eventuais danos gerados por esse conteúdo poderão ser-lhes imputados diretamente. Essa sistemática ataca os estímulos econômicos que existem para a remoção de conteúdos de maneira preventiva de forma a afastar riscos operacionais desnecessários.

Apesar de excluir o conteúdo relacionado ao direito autoral (Art. 19, §2º)^xx do seu escopo, de estabelecer regras diversas para casos que digam respeito à divulgação não consensual de imagens íntimas (Art. 21),^xxi e de ser bastante parecido com a Seção 230 do CDA, o artigo 19 do Marco Civil vai além e se consolida como um exemplo internacional de como proteger a liberdade de expressão e o acesso à informação na rede de acordo com o próprio Frank La Rue,^xxii ex-relator especial da ONU para o tema. Além disso, em pesquisas recentes o InternetLab concluiu que “o crivo judicial do Art. 19 é essencial para garantir que pedidos de remoção infundados não suprimam conteúdos legítimos”^xxiii e “o modelo regulatório em vigor no Brasil previne o uso de notificações extrajudiciais como forma de cerceamento à expressão”.^xxiv

O tema da responsabilidade de intermediários, entretanto, transcende a importante questão da liberdade de expressão dos usuários de Internet. Ele é também importante como elemento impulsionador do próprio desenvolvimento da infraestrutura da Internet pelo planeta, porque “criou certeza e previsibilidade: as regras de responsabilidade do intermediário permitiram que os provedores de Internet (infraestrutura e conteúdo) elaborassem estratégias de conformidade com base em um conjunto limitado de leis e seus Termos de Serviço (ToS). Por causa da responsabilidade de intermediários, as empresas podem projetar negócios que atendam às suas necessidades. [...] E, também, porque colocou a responsabilidade pelo conteúdo onde ela pertence: ela afirmou que o cumprimento de diferentes tipos de leis que regulam o conteúdo pertence a quem produz o conteúdo e não àqueles que o hospedam”.^xxv

Nesses termos, segundo a Internet Society, a delimitação precisa dos casos e hipóteses de isenção de responsabilidade dos intermediários da Internet é essencial para que esta siga sendo uma rede aberta, de propósito geral e tecnologicamente neutra, capaz de sustentar uma gama sempre crescente de serviços e aplicações, que podem ser desenvolvidas sem a necessidade de se pedir autorização a nenhum ponto central de controle. Tais características, juntamente com algumas mais específicas, conformam o “modo Internet de interconectividade”, que está por trás do êxito e do alcance que a rede tem hoje.^xxvi

Com a evolução da Internet, entretanto, “[a]s empresas de Internet são maiores, se dedicam a mais atividades e oferecem mais serviços. A própria Internet também mudou. Não é mais uma tecnologia separada por camadas discerníveis, mas uma teia de dependências com um número crescente de jogadores”.^xxvii Com o passar do tempo, o aumento da pluralidade de serviços e aplicações existentes, bem como o aumento da convergência e interdependência entre provedores que operam nas distintas camadas que estruturam o ecossistema da Internet têm gerado tensões e questionamentos relativos ao futuro da questão da responsabilidade dos intermediários no Brasil e no mundo.

Parte disso decorre da natural dissociação entre a velocidade do desenvolvimento tecnológico e seu impacto na vida em sociedade, em contraposição à velocidade com que as instituições políticas e jurídicas são capazes de se adaptar a uma realidade social em permanente transição. Entretanto, não se pode confundir os princípios e os valores que orientam a isenção de responsabilidade de intermediários da Internet em determinadas situações com sua operacionalização em regras jurídicas específicas. Essas últimas tendem à obsolescência à medida que o tempo passa, enquanto que os princípios e valores inerentes à responsabilidade dos intermediários têm caráter mais permanente.

Diante disso, a seção a seguir procura dar voz a atores envolvidos com o tema da responsabilidade de intermediários no Brasil com a finalidade de colher seu testemunho a respeito dos impactos (positivos e negativos) decorrentes do regime de responsabilidade civil decorrente do MCI e das lacunas atualmente existentes, de modo a saber, a partir da experiência presente, o que se pode projetar para o futuro. Apesar de estar centrado no Brasil, espera-se, ao fim, apontar os desafios e perspectivas não apenas para a letra da lei no país, mas, também, para a própria noção de responsabilidade de intermediários em uma perspectiva mais ampla.

II. A percepção de atores selecionados a respeito do regime de responsabilidade civil do Marco Civil

Conforme observado na sessão anterior, o modelo de responsabilidade de intermediários introduzido pelo MCI preocupou-se em exercer uma interferência mínima em modelos de negócios dos provedores de aplicações de Internet no Brasil ao determinar que a responsabilização civil somente poderá ocorrer após a infringência de ordem judicial solicitando a remoção do conteúdo. E, “como os provedores gozam de isenção de responsabilidade antes da ordem judicial, eles devem tomar o exercício da liberdade de expressão como vetor de suas atividades, sendo medidas de filtragem, bloqueios ou remoção uma solução excepcional”.^xxviii

No entanto, a lei brasileira não coloca impedimentos para que provedores de aplicações de Internet removam conteúdos que violem suas políticas e termos de uso^xxix a fim de resguardar seus produtos e serviços. Pode-se até dizer que, em um primeiro momento, a preocupação do Marco Civil da Internet não foi a moderação de conteúdos per se, mas sim aquela que era realizada com base em denúncias infundadas ou com pouca justificativa por parte dos provedores – e sem a devida apuração dos direitos envolvidos ou garantia de contraditório –, muito comum no momento anterior a aprovação da lei.

A fim de compreender os efeitos práticos deste modelo no provimento de serviços e de acesso a conteúdos online, a seção seguinte tem por objetivo fornecer um olhar mais robusto e claro sobre os modelos de provedores de aplicações de Internet existentes no Brasil.

O modelo brasileiro de responsabilidade de intermediários do Marco Civil pela ótica de especialistas envolvidos com o tema

Além da pesquisa bibliográfica, o presente estudo realizou entrevistas, entre os meses de maio e agosto, com quatro especialistas em temas relacionados com “Internet e Sociedade”, “Internet e Políticas Públicas”, e “Direito da Internet”, e que historicamente tiveram envolvimento com o processo de elaboração do Marco Civil da Internet. O propósito das entrevistas foi coletar percepções a respeito do modelo de responsabilidade de intermediários brasileiro, possíveis limitações impostas pelas duas categorias de provedores delimitadas no Marco Civil da Internet e em que medida o modelo fomenta a inovação e desenvolvimento da Internet no Brasil.

De uma maneira geral, os entrevistados reconheceram o valor do Marco Civil como uma solução de política pública que teve por objetivo equilibrar os direitos e responsabilidades de indivíduos, corporações e setor público. Sobre esse primeiro ponto, os entrevistados apontaram de maneira unânime que a lei foi um projeto ambicioso e à frente de seu tempo, que optou por dar voz aos diferentes atores da sociedade – visíveis e invisíveis. Aqui, o papel do poder executivo, ao oferecer uma resposta imediata para as demandas da sociedade foi a chave para que chegássemos a uma lei equilibrada e que inovou ao colocar temas como neutralidade da rede, privacidade e proteção de dados pessoais, e responsabilidade de intermediários no ordenamento jurídico brasileiro.

Ainda sobre esse primeiro ponto, a lei brasileira foi apontada como inovadora também por estabelecer um primeiro exemplo de regulação estatal dedicada à Internet com uma abordagem principiológica e baseada em direitos. E, nesse cenário, o Decálogo de Princípios para a Governança e Uso da Internet no Brasil,^xxx de autoria do Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), serviu como texto inicial para a construção do debate e legitimação da participação multissetorial como abordagem.

”Quando o Marco Civil começou a ser discutido, o nosso entendimento sobre Internet não era o mesmo de hoje. Inclusive, falar de infraestrutura de Internet com a facilidade com a qual a comunidade da Internet no Brasil fala hoje, não era comum. [...] pensar, em detalhes, como fazer regulação de temas como neutralidade da rede, privacidade e liberdade de expressão naquele momento foi inovador e trouxe segurança jurídica para os provedores conexão e de aplicações de Internet”. – (Entrevista #3, Setor Acadêmico, Mulher)

”[...] o Marco Civil representou uma primeira fase que gerou a oportunidade de uma organização de interesses com relação à regulação da Internet de uma forma mais clara e isso foi uma novidade para vários agentes. [Para a academia] Podemos olhar para a lei como um momento de fala mais organizada da sociedade civil com entidades dispostas a encontrar consensos e aprender a navegar no ambiente do Congresso Nacional; [Para o setor privado] O Marco Civil representou também o desafio de ir além da caixinha dos grandes players internacionais e entender como o ecossistema de inovação brasileiro precisava ser acionado a fim de que essas empresas pudessem entender o que estava em jogo no debate da lei brasileira”. – (Entrevista #2, Setor Acadêmico/Sociedade Civil, Homem)

Sobre as políticas de moderação de conteúdos e liberdade de expressão, uma das entrevistadas também apontou a importância do artigo 21 da lei^xxxi em função da discussão de gênero apresentada pela ideia de “remoção imediata de material com nudez ou ato sexual, sem autorização de seus participantes”. A única exceção à necessidade de apreciação por parte do Poder Judiciário sobre o conteúdo possui relevância ao passo que introduz uma abordagem mais protetiva a grupos como mulheres e pessoas não-binárias vítimas de violência online^xxxii e rejeita a ideia de que determinados tipos de conteúdos não devem ser moderados imediatamente.

Sobre a eventual potencialidade do modelo de responsabilidade de intermediários funcionar como catalisador da inovação no Brasil e na região, ao contrário do que ocorre atualmente com a Seção 230, um dos entrevistados apontou que o modelo local ainda não passou pelo teste de robustez e amplo debate. Assim, o regime brasileiro atingiu um modelo equilibrado, possível naquele momento, com uma equiparação de poderes conveniente para os atores e redação concisa o bastante para que não promovesse dúvidas ou insegurança jurídica e não caducasse em pouco tempo. Seria relevante, portanto, reconhecer e compreender o artigo 19 do Marco Civil como um texto legal que permite a inovação no país.

Diferentemente do debate norte-americano, as discussões que resultaram na aprovação do Marco Civil promoveram pouca convergência entre temas como desenvolvimento econômico ou inovação e liberdade de expressão. A Seção 230 promove um ambiente jurídico propício para a inovação baseada em entendimentos da Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos; enquanto isso, o ordenamento jurídico brasileiro e da América Latina é menos categórico quanto à proteção e utilização, como princípios, do livre discurso e da não intervenção. No entanto, o Marco Civil da Internet representa uma tentativa relevante de preservação de modelos de negócio existentes, e autonomia privada para o desenvolvimento de suas capacidades de inovação.

“Quando se pensa no artigo 19 do Marco Civil, inevitavelmente pensamos nas grandes empresas americanas e, sobretudo, nas grandes redes sociais. Com isso, tiramos de esquadro uma série de empresas que dependem dessa isenção inicial de responsabilidade para que elas possam desenvolver seus modelos de negócio e inovar”. – (Entrevista #2, Setor Acadêmico/Sociedade Civil, Homem)

Sobre a isenção imediata de responsabilidade promovida pelo artigo 19 do Marco Civil da Internet, além de salvaguardar a liberdade de expressão no país, a medida também se encarrega de permitir que provedores de aplicações de Internet, baseados na disseminação de conteúdos de autoria da sua comunidade que possuem juízo de valor sobre terceiros, existam e funcionem no ambiente digital.

”O ecossistema de inovação ampliado da Internet depende de algum grau de proteção que um artigo como o art. 19 do Marco Civil oferece. No entanto é importante discutir como podemos calibrar a proteção à inovação”. – (Entrevista #2, Setor Acadêmico/Sociedade Civil, Homem)

É inegável, nesse sentido, a abordagem mais protetiva do MCI em torno de direitos e garantias para os usuários da Internet. No entanto, a previsão geral de promoção da “inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso”^xxxiii também pode ser vista como uma tentativa de uma legislação equilibrada que também fixa obrigações para agentes econômicos – provedores de conexão e aplicações de Internet.

”A lei fala de incentivos para iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção da Internet como ferramenta social (art. 27), mas seria interessante também pensar na promoção de uma análise de impacto social e econômico do modelo de responsabilidade de intermediários. [...] abordar melhor as questões de direito público pode ser uma maneira de superar as batalhas antigas e trabalhar no fomento da indústria digital no país inovação”. – (Entrevista #1, Setor Público, Homem)

Algo abordado pelos quatro especialistas foram os novos desafios colocados pelo cenário atual de provedores de aplicações de Internet e os pontos não abarcados pelo Marco Civil da Internet.

A lei, elaborada entre os anos 2007 a 2014, não se ocupa diretamente de alguns dos fenômenos em discussão na atualidade e seu impacto para a Internet – modelos de negócios e de precificação de produtos e serviços oferecidos pelos provedores de aplicações, financiamento de conteúdo publicitário e impulsionamento de conteúdos em redes sociais, estratégias de espalhamento de desinformação por meio de aplicações e serviços acessíveis por meio da Internet. Alguns dos especialistas entrevistados apontaram, inclusive, que há riscos inerentes à proteção ampliada conferida aos provedores de aplicações de Internet, o que resultaria na necessidade de atualização da lei de modo a preservar o verdadeiro espírito original buscado com o regime de responsabilidade de intermediários constante do Marco Civil:

”Essa liberdade de inovar pode ser um combustível para a criação de um mundo diametralmente oposto ao que construímos. Plataformas estão trabalhando até o momento que a lei chega, no entanto o momento da regulação sempre será tardio para conter os avanços e eventuais abusos cometidos pelos provedores de aplicações contra a privacidade”. – (Entrevista #3, Setor Acadêmico, Mulher)

”A responsabilização deve acontecer em cima do mau uso dos elementos constituintes da Internet, mas eles devem estar disponíveis para atividades e empreendedorismo”. – (Entrevista #4, Executivo envolvido com IXPs e serviços DNS, Homem)

Sobre as duas categorias abarcadas na lei – provedores de acesso e conexão ou provedores de aplicações de Internet – é importante pensar na definição de Internet para se compreender a relação entre as isenções de responsabilidade e desenvolvimento da inovação.

“A Internet é um conjunto de blocos constituintes que montam coisas. Uma defesa da Internet não representa a concordância com os maus usos [de alguns desses blocos constituintes]. O que é construído sobre a Internet não pode macular a Internet em si”. – (Entrevista #4, Executivo envolvido com IXPs e serviços DNS, Homem)

A discussão de responsabilidade de intermediários evoluiu bastante entre os anos de 2010 e 2020. Se um modelo de ecossistema justo e equilibrado era um incentivo ou fomento para a economia digital há 10 anos, a lógica de publicação de terceiros em sites que permeia a Internet do passado evoluiu para plataformas conglobantes e serviços fechados, com um papel cada vez mais determinante na modulação e moderação de comportamentos dos usuários, onde a isenção de responsabilidade talvez precise ser rediscutida.

“O paradigma do MCI é a caixa de comentários do UOL, e saber se portais de comentários respondem ou não [pelos danos causados por comentários deixados pelos seus usuários]. A lógica se aplica a redes sociais sem muitas mudanças, mas a regra inicial não contemplava a abertura para interação sem a existência de isenção. [...] e talvez seja o caso de termos protegido o desenvolvimento das empresas dominantes no tema”. – (Entrevista #1, Setor Público, Homem)

A constante evolução da Internet e dos serviços ofertados (seja na camada de infraestrutura, seja na camada de aplicações) chama os atores à inovação constante. A percepção dessa ferramenta como um ambiente de inovações técnicas e sociais permite concluir que a elaboração de políticas públicas e legislações devem sempre prezar pela não obsolescência e pela capacidade de moldar-se uma realidade social em constante mutação. Apesar de ainda existirem hoje alguns exemplos de provedores de aplicações de Internet que estavam no centro do debate de regulação da Internet à época da sanção do Marco Civil, as funcionalidades ou inovações desenvolvidas na camada de aplicações ao longo dos anos em relação a esses serviços (ou até mesmo ao surgimento de serviços inteiramente diferentes) fazem com que não seja tão simples enquadrar os intermediários como provedores de conexão e/ou provedores de aplicações no que diz respeito à sistemática de responsabilização dos intermediários pelos danos causados por conteúdos de terceiros. Para além de uma abordagem formal (baseada na letra fria da lei), é necessária uma avaliação funcional (focada nas funções desempenhadas por cada intermediário) para determinar se incide ou não o regime específico previsto no Marco Civil.

Obviamente, não é de se esperar que o Marco Civil aplique-se para além daquilo que está previsto em seu texto e nem se pode esperar que suas regras sejam capazes de abarcar todas as atividades exercidas por provedores de aplicações de Internet na atualidade. Entretanto, é preciso entender de que maneira a avaliação da responsabilidade dos intermediários (no que transcende o escopo normativo do Marco Civil) pode ser conciliada com a preservação do princípio geral de atribuir a responsabilidade por conteúdos e comportamentos na Internet aos verdadeiros responsáveis por eles.

Percepções adicionais a respeito do regime de responsabilidade civil do Marco Civil a partir da ótica de representantes do setor privado

O presente relatório buscou conversar, ainda, com atores do setor privado, representantes de alguns dos modelos de provedores de aplicações de Internet e de serviços na camada de infraestrutura que servem de suporte às aplicações de Internet, a fim de coletar percepções adicionais sobre o modelo de responsabilidade de intermediários e o valor da lei brasileira para seus modelos de negócio, conforme destacamos a seguir. Os indivíduos entrevistados atuam em empresas brasileiras e uma internacional, e foram selecionados por representarem serviços e produtos diretamente afetados pela aprovação do Marco Civil da Internet (ainda que não tenham sido diretamente visados no desenho da solução legislativa constante do artigo 19).

A importância do Marco Civil da Internet para as discussões sobre Internet no Brasil é inegável. E uma primeira diferenciação positiva da lei é a separação entre a infraestrutura da rede e os serviços e produtos oferecidos na Internet (camada de conteúdos).

“Em termos de inovações legislativas, os eixos principais são os artigos 9 (neutralidade da rede) e 19 (isenção de responsabilidade civil parcial para provedores de aplicações de Internet). A parte de consolidação de direitos aos usuários da Internet é de fato relevante (mas pode-se dizer que já encontra respaldo na Constituição, no Código de Defesa do Consumidor e até no Código Civil).No entanto, a separação entre as camadas de infraestrutura e de conteúdo, bem como a tentativa de proteger a neutralidade da rede são os fatores mais relevantes do Marco Civil da Internet. [...] A lei é relevante para uma separação eficaz entre as camadas, as responsabilidades e os ofertantes de serviços e produtos de modo a atribuir a cada um a devida responsabilidade[?]”. – (Entrevista #9, Setor Privado, Mulher)

Acerca dos possíveis avanços alcançados com a lei, alguns atores apresentaram a lei como um esforço interessante para delimitar a função social dos atores – provedores de conexão, provedores de aplicações, governo e sociedade civil. No entanto, algumas das visões apresentadas argumentaram que a lei poderia ser mais equilibrada em relação às obrigações colocadas para os provedores de aplicações e de conexão, bem como para o poder público. Vide transcrições abaixo:

“O Marco Civil poderia focar mais no setor público, foi uma primeira tentativa brasileira de se regular a Internet no Brasil e ante as respostas necessárias ao escândalo de vigilância da época - Snowden. Um ponto de desequilíbrio da lei, portanto, é o foco exclusivo em empresas privadas e o fato dela não perceber o setor público como um ente que pode realizar atividades que se assemelham aos provedores de conteúdos de forma indistinta. Aqui, os atores devem poder ser responsabilizados por conteúdos abusivos, independentemente do meio onde o comentário foi postado”. – (Entrevista #5, Setor Privado, Homem)

“O Marco Civil consolidou a garantia dos direitos dos usuários da Internet, o tema é um dos motivos de existência da lei. Sobre os entes privados, a lei não é equilibrada, os provedores de conexão têm mais responsabilidade do que os provedores de aplicações. E o Poder Público ficou com um rol de responsabilidades bastante etéreas e que poderiam ter sido mais fortes”. – (Entrevista #6, Setor Privado, Homem)

“O Marco Civil da Internet representa uma solução mediana de equilíbrio entre direitos e responsabilidades de usuários individuais, corporações e setor público. No entanto, uma revisão das responsabilidades colocadas para os provedores de conexão e aplicações de Internet é necessária para aparar as ainda existentes arestas - exemplo: ausência de disposições sobre guarda de logs e provedores de trânsito”. – (Entrevista #8, Setor Privado, Homem)

Sobre a isenção parcial de responsabilidade civil introduzida no artigo 19 da lei brasileira, alguns dos atores entrevistados apontaram a discussão como chave para o desenvolvimento de determinadas plataformas e serviços. Adicionalmente, a aplicação do princípio da inimputabilidade da rede – e a sua inclusão no texto do Marco Civil – devem ser discutidos com parcimônia já que foram introduzidos para garantir o desenvolvimento da rede e não para oferecer imunidade a atividade dos provedores de aplicações.

“Questões como a imunidade de intermediários (no caso da seção 230) ou a isenção parcial de responsabilidade civil (no caso do MCI) são fatores críticos para a existência de plataformas coletivas de gestão de conteúdos como a Wikipedia. Em modelos de gestão coletiva e baseados em decisões da comunidade, especialmente, as isenções de responsabilidade são pontos chave para garantir a produção e disseminação de conteúdos de terceiros, bem como a sustentabilidade das plataformas”. – (Entrevista #7, Setor Privado, Homem)

“Princípios como o da Inimputabilidade da Rede funcionam para manter um sistema em pé, ou seja, o fluxo de dados e informações (a rede) na camada física ou na lógica. Mas o princípio não deveria ser aplicado para resguardar os serviços em si e nem para isentar completamente os provedores de aplicações da responsabilidade por conteúdos. Em se falando de responsabilidade, é interessante pensar sobre a responsabilização de intermediários por impulsionamentos/conteúdos impulsionados - a prestação pecuniária recebida em troca do conteúdo poderia ser a hipótese que permite a responsabilização direta”. – (Entrevista #6, Setor Privado, Homem)

Outro fator que merece atenção é a segurança jurídica conferida às atividades dos provedores de aplicações de Internet a partir da implementação de um modelo brasileiro de responsabilidade de intermediários na medida em que há maior previsibilidade da eventual responsabilização desse tipo de intermediário. Antes da lei, a ausência de um sistema de isenções ou qualquer dispositivo legal capaz de resguardar as atividades dos provedores de aplicações de Internet era um fator que gerava risco e incerteza para o setor.

“O custo operacional de se gerenciar operações de empresas e oferta de serviços em um cenário de dúvida que existia antes da sanção do Marco Civil era muito grande. Na época, assumir a curadoria de pedidos extrajudiciais de remoção de conteúdos ante a possibilidade de judicialização era um processo que gerava muitos riscos. A introdução do modelo de responsabilidade do Marco Civil, portanto, aumentou a segurança jurídica, o compromisso das empresas com o ordenamento jurídico brasileiro, com o investimento no país e abriu espaço para inovação”. – (Entrevista #9, Setor Privado, Mulher)

Apesar de representar um retrato da Internet brasileira até 2014, um modelo de responsabilidade de intermediários capaz de conciliar e fomentar a entrada de novos provedores de aplicações de Internet no cenário brasileiro foi condição determinante para o desenvolvimento do ambiente de inovação no Brasil. E a isenção parcial de responsabilidade colocada pelo artigo 19 do Marco Civil foi fundamental para tal, conforme destacado abaixo:

“A tentativa de estabelecimento de um modelo de responsabilidade de intermediários do Marco Civil da Internet buscou exercer uma interferência mínima nas empresas. E as proteções estabelecidas pela isenção parcial de responsabilidade civil sobre os conteúdos é o que garante que empresas de menor porte possam ser atuantes no mercado brasileiro. A importância do modelo também está localizada na intenção de conciliar a necessidade de criação de um ambiente saudável de competição e não prejudicar os novos entrantes - empresas menores e startups. Nesse sentido, a responsabilização imediata de provedores de aplicações sobre conteúdos de terceiros é hipótese que teria resultado na adoção de medidas de mitigação dos danos de maneira imediata e regras de moderação mais restritivas - responsabilização do vetor de conteúdo x responsabilização do autor do conteúdo”.

“[...] São fatores como o fomento à livre iniciativa e inovação presentes no Marco Civil - e a ideia de intervenção mínima nos produtos e serviços - que permitiram o surgimento de empresas que ocupam grande parcela do mercado brasileiro”. – (Entrevista #5, Setor Privado, Homem)

“Em se falando do Brasil, o regime de responsabilidade de intermediários do MCI traz segurança jurídica para provedores de aplicações que trabalham diretamente com conteúdo. No entanto, para as demais aplicações de Internet que ofertam serviços que não sejam exclusivamente conteúdo ou informações (ex. Fintechs), o regime pode não ter garantido segurança jurídica o bastante a ponto de tangenciar o ambiente de inovação”. – (Entrevista #10, Setor Privado, Mulher)

No entanto, na visão de um dos entrevistados, esse modelo precisaria de revisão a fim de permitir um ambiente ainda mais propício à inovação e, inclusive, abarcar pontos como tributação de serviços online.

“Sobre as possíveis proteções à inovação e desenvolvimento da indústria, o modelo de responsabilidade de intermediários age de maneira protetiva e pode, de maneira indireta, defender o poder econômico dos grandes provedores de aplicações. A lei protege os provedores, mas não foi capaz de criar um ambiente de incentivos à inovação ao passo que não trata de questões como diminuição de carga tributária. A lei brasileira precisa de uma revisão urgente, mas é uma lei importante. Quando pensamos em Internet e serviços de valor adicionado, o texto é relevante, no entanto ele ainda precisa ser contemporizado com questões como regulamentação de infraestrutura de telecom”. – (Entrevista #8, Setor Privado, Homem)

De uma maneira geral, os representantes do setor privado entrevistados corroboraram com a percepção sobre as discussões de moderação de conteúdos online e uma maior incidência dos provedores de aplicações na regulação dos fluxos no âmbito de suas plataformas não terem sido centrais à época do debate do Marco Civil da Internet, apesar de relevantes. Alguns dos comentários destacaram as diferentes formas de moderação e políticas que podem ocorrer entre os diversos atores e produtos e a necessidade de se resguardar direitos fundamentais como liberdade de expressão nesse contexto, especialmente ante desafios novos como a disseminação de notícias falsas ou acirramento do debate político online.

“O debate sobre moderação de conteúdos é um dos pontos mais críticos sobre a discussão de Internet - fakenews, pirataria, direito autoral e disseminação de conteúdos atentatórios à vida são temas que permeiam práticas de moderação de conteúdos e alguns dos problemas que enfrentamos hoje em dia. No entanto, a Internet pode ser vista puramente como um espaço de fluxo de informações e, aqui, reduzir a circulação de conteúdos pode representar uma redução da Internet como ferramenta. Práticas de redução de circulação de conteúdos podem afetar todos os tipos - bons e ruins”. – (Entrevista #5, Setor Privado, Homem)

“Pensar nos propósitos que orientam alguns tipos de serviços e produtos é importante para abordar a questão da moderação de conteúdos - e compreender que ela pode ocorrer de maneira mais simples. Em sites como Reddit, TripAdvisor ou em fóruns do Yelp, orientados por um tema, a moderação pode ficar restrita a temas que estão fora do escopo ou de conteúdos que caracterizam spam. E modelos de serviços ‘community-based’ podem apresentar uma atenção reforçada para questões como direitos autorais e outras questões legais, uma vez que a constante moderação coletiva promovida por seus usuários pode ajudar a trazer novos aspectos e interpretações sobre determinados conteúdos”.

“A criação de leis para a Internet não pode ser orientada exclusivamente pelas atividades de empresas como Google ou Facebook e deve promover uma coordenação com os vários modelos de negócios existentes, para não correr o risco de eliminá-los”. – (Entrevista #7, Setor Privado, Homem)

Ante as entrevistas descritas acima, pode-se dizer que há um determinado consenso sobre a lei brasileira representar uma solução equilibrada entre direitos dos usuários e obrigações para as empresas. No entanto, o foco quase exclusivo nas atividades de provedores de aplicações é voltado a oferecer espaço de publicação de conteúdos aos usuários, com pouca ou nenhuma incidência na regulação/moderação do comportamento individual e do discurso dos usuários. Nesse sentido, a evolução da camada de serviços e aplicações da Internet (em direção a um horizonte onde cada vez mais os provedores intervêm no fluxo comunicacional de seus usuários) tem imposto novos desafios e aberto novos debates relacionados ao futuro do regime de responsabilidade civil do Marco Civil da Internet no Brasil.

Por um lado, as isenções parciais de responsabilidade apresentadas pelo Marco Civil aos provedores de aplicações de Internet foram inegavelmente responsáveis por resguardar a atividade desses atores ante o conteúdo abusivo postado por seus usuários e, ao mesmo tempo, oferecer incentivos para que esses atores se afastem de práticas de moderação e remoção de conteúdos mais discricionárias e próximas do overblocking.^xxxiv Com isso, o Marco Civil contribuiu com a geração de um cenário de segurança jurídica e um ambiente de menos risco para os provedores de aplicações de Internet, permitindo o seu livre desenvolvimento.

A partir das duas seções precedentes, a seção a seguir procura apontar alguns dos desafios atuais e as perspectivas mapeadas ao longo da pesquisa para o futuro da responsabilidade civil dos intermediários de Internet no Brasil.

III. Desafios atuais ao modelo de responsabilidade de intermediários do MCI

A construção do Marco Civil da Internet levou em consideração pontos como o respeito à livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor, bem como a preservação da liberdade dos modelos de negócios promovidos na Internet (art. 3°), para criar um regime de isenção de responsabilidade civil parcial (para provedores de aplicações de Internet) capaz de permitir o desenvolvimento de um ecossistema complexo e robusto e, ao mesmo tempo, respeitar as peculiaridades dos diversos modelos.

Conforme destacado na fala de alguns dos entrevistados na seção anterior, a segurança jurídica fornecida pelo artigo 19 e pela lei serviram de base para que muitos provedores de aplicações desenvolvessem suas próprias políticas de moderação de conteúdo, adaptadas ao tipo de serviço e produto ofertados e respeitando as particularidades de seus usuários.

O cenário atual existente no Brasil sobre a regulação da Internet apresenta desafios ao modelo de responsabilidade de intermediários de Internet em temas originalmente não abordados no contexto de desenvolvimento e adoção da lei: moderação de conteúdos, disseminação de discurso de ódio, desinformação, financiamento de anúncios e impulsionamento de conteúdos ou tributação de serviços online e direito da concorrência. Apesar desses temas coincidirem com os desafios colocados para os provedores de aplicações de Internet atualmente, boa parte deles já está abarcada em outras porções do ordenamento jurídico brasileiro (e não necessariamente se confunde com o tema da responsabilidade dos provedores por atos de terceiros).

 O principal desafio identificado: a moderação de conteúdo como “ato próprio” do provedor

A complexidade do ecossistema de provedores de aplicações de Internet no Brasil é uma questão relevante para que possamos entender a importância de um modelo de responsabilização de intermediários que resguarde a liberdade de expressão dos usuários da Internet e exerça influências mínimas nas políticas internas dos provedores de aplicações. Conforme explicitado anteriormente, a lei brasileira optou por um modelo de governança dedicado especificamente aos provedores de aplicações de Internet e que, ao mesmo tempo, reservou a possibilidade de responsabilização desses atores ante a desobediência de ordem judicial e fomentou o desenvolvimento desses atores e de regras específicas de moderação de conteúdos.

Para o Marco Civil, a preocupação principal do esforço legislativo foi a de conter as remoções discricionárias de conteúdos produzidos por terceiros e, também, de garantir o livre fluxo de informações e bens na camada de serviços e aplicações. Nesse contexto, a lei brasileira pode ser vista como uma primeira tentativa de regulação de fluxos de informações por meio da preservação do caráter colaborativo e coletivo da Internet. No entanto, ao contrário do paradigma americano, o Brasil optou por uma solução equilibrada que permita, ao mesmo tempo, um nível menor de interferência do Estado e a responsabilização por atos de terceiros ante a inércia após edição de ordem judicial que demandar a retirada.

Se, em um primeiro momento, as leis sobre a Internet se dedicaram a estabelecer um ambiente mínimo para o crescimento do mercado digital, passados mais de 30 anos desde a criação da Web, provedores de aplicações passaram a internalizar sistemas e políticas de gestão dos conteúdos a fim de garantir a continuidade dos seus serviços e segurança dos usuários.

Apesar do Marco Civil não falar exclusivamente sobre regras de moderação de conteúdos ou realizar qualquer fomento a este tipo de atividade em provedores de aplicações de Internet, alguns acabaram por adotar diferentes modelos de controle dos fluxos de informações de acordo com a natureza de seus serviços. Nesse sentido, conforme destacado em uma das entrevistas transcritas acima, vale lembrar que o enfoque pensado para o Marco Civil tinha mais a ver com o tema da moderação de conteúdos de terceiros em aplicações, e um pouco menos incidentes na moderação de conteúdos e modulação de condutas (a caixa de comentários no site de notícias ou o provedor de espaços para publicação de blogs).

Plataformas como marketplaces e sites de comércio eletrônico podem possuir interesses diferentes daqueles tradicionalmente associados aos provedores de redes sociais na adoção e implementação de políticas de moderação de conteúdos. Aqui, as políticas têm menos incidência no discurso e ficam mais restritas à experiência do cliente. Portanto, para resguardar e proteger os seus consumidores (de fraudes, da comercialização de produtos falsificados, da circulação de produtos que atentem à saúde pública etc), esses provedores podem agir para conter a comercialização de itens cuja venda é reconhecidamente ilegal/ilícita. Outros meios de controle da comercialização dos anúncios/produtos ofertados por essas plataformas podem ser também o respaldo nas leis vigentes e controles impostos a determinados produtos e serviços (law enforcement).

Em se falando de plataformas de comércio eletrônico ou marketplaces, um ponto chave das práticas de “moderação” gira em torno da proteção à propriedade intelectual – direitos de marca, autoria, modelos e projetos industriais, patentes e modelos de utilidade. Nesse sentido, vale destacar políticas como o Brand ProtectionProgram (BPP)^xxxv adotada pelo Mercado Livre, que permite que uma comunidade de titulares de direitos possa denunciar (com alcance transfronteiriço) anúncios de vendedores que supostamente estejam infringindo seus direitos – em todos os países que trabalham com a plataforma. No caso do BPP, uma simples denúncia por violação de propriedade intelectual resulta em uma pausa na veiculação do anúncio para análise por titular e anunciante e, caso não haja resposta, o conteúdo pode ser excluído.^xxxvi Ainda sobre marketplaces, vale destacar que o ordenamento jurídico brasileiro vem interpretando o artigo 19 do Marco Civil da Internet de forma a eximir essas plataformas de responsabilidade por transações realizadas no âmbito das mesmas,^xxxvii reconhecendo o direito dessas plataformas de adotar políticas de moderação de conteúdos.

Em casos como serviços de streaming ou portais de notícias, a moderação/controle de conteúdos segue também a linha de valorização da experiência do usuário (para além do papel tradicional de controle editorial dos conteúdos aferecidos por meio da Internet). Esses serviços realizam uma curadoria de conteúdos – autorais e de terceiros – veiculados com base em padrões de produtos com os quais trabalham e têm princípios como liberdade de expressão e imprensa como norte, o que gera responsabilidade jornalística e editorial sobre os conteúdos produzidos (algo já contemplado pela legislação aplicável à categoria).

Outro caso interessante é o das plataformas de gestão coletiva de conteúdos. Plataformas como Reddit, Chans e Wikipedia são exemplos que possuem políticas de governança de conteúdos baseadas em suas comunidades e onde as regras são, em sua maioria, estabelecidas por voluntários e usuários da rede. Outra característica peculiar desse tipo de provedor de aplicações é que eles também se baseiam fortemente na confiança entre pares – voluntários e usuários – e numa presença quase mínima da pessoa jurídica do provedor de aplicações no desenvolvimento de políticas de uso da plataforma.

A Wikipedia, a enciclopédia virtual de acesso livre criada em 2001, é um dos formatos mais notáveis de plataformas colaborativas e com um modelo de moderação baseado na comunidade. A ferramenta, que é diferente de páginas de discussão de artigos ou páginas de discussão de usuários, tem por objetivo a disseminação de conteúdos criados e reeditados por voluntários da plataforma e se organiza em linhas de canais, ao invés de sucursais nos países. Não existe uma Wikipedia Brasil, mas sim um canal Wikipedia em português que atende a Comunidade de Países de Língua Portuguesa, por exemplo.

Outro ponto que vale destacar de plataformas como a Wikipedia e o Reddit é que a inclusão dos voluntários nos processos de decisão sobre conteúdos é algo que traz à tona a importância de inclusão de valores e contextos sociais nas discussões de moderação de conteúdos.^xxxviii A introjeção de normas sociais pode ser uma experiência arriscada e que, no caso da Wikipedia, tem sido sustentável. Com aproximadamente 6,15 milhões de artigos e 40 milhões de usuários cadastrados na sua versão em inglês, a administração descentralizada da plataforma deu espaço a usuários mais preocupados com o tipo de conteúdo que circula nela. E um dos interesses principais da plataforma é proteger a independência dos seus voluntários.

Enquanto as regras de moderação de plataformas coletivas como a Wikipédia atingiram um desequilíbrio positivo onde os voluntários definem políticas e regras, os demais provedores de aplicações de Internet funcionam de maneira bastante diversa e possuem políticas determinadas de maneira unilateral (empresa-usuários).

Um caso recente de retirada de conteúdo praticado por parte das redes de distribuição de conteúdos, os CDNs, foi a “expulsão” do site antissemita e supremacista branco chamado Daily Stormer da Cloudflare. Em agosto de 2017, após muitas denúncias sobre o discurso de ódio propagado pelo portal, a Cloudflare terminou seu contrato com o Daily Stormer sugerindo que o site procurasse um outro espaço para hospedar seu conteúdo. O caso gerou muitas dúvidas em toda a comunidade de governança da Internet e muitos consideraram a medida como um precedente perigoso uma vez que os CDNs também são provedores de infraestrutura técnica e deveriam ter uma postura neutra com relação à conteúdos.^xxxix No entanto, ao olhar para as definições do Marco Civil, serviços como os CDNs são vistos como provedores de aplicações de Internet (nos mesmos termos dos serviços elencados acima) e estão sujeitos ao modelo de responsabilidade solidária instituído na lei.

O debate sobre a Cloudflare e o caso do Daily Stormer ilustram bem o momento atual da Internet. Ante o crescimento de conteúdos ofensivos que podem colocar em risco a vida e a integridade dos usuários da Internet, entramos em um momento de políticas de Internet onde esses atores são chamados a agir contra determinados tipos de informações e agentes. Em 2020, resumir a elaboração de políticas para a Internet à dualidade em torno das definições de “editors” x “publishers” e toda a noção de isenção de responsabilidades pode ser uma pedra no caminho de medidas que busquem enfrentar os problemas gerados pela instrumentalização da Internet para a disseminação de discurso de ódio, por exemplo.

Outros desafios e perspectivas futuras

Os assuntos destacados abaixo são os principais eixos de discussão no debate sobre responsabilidade de intermediários e representam as principais arenas em que se discutirá o tema da responsabilidade de intermediários no Brasil.^xl

Constitucionalidade do Artigo 19 do Marco Civil – Discussão colocada perante o Supremo Tribunal Federal, na ocasião do RE 1.037.396/SP.^xli Caso a obrigação de “necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para responsabilização civil de provedor de Internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros”^xlii seja declarada como inconstitucional pelo STF, podemos retomar o estado onde a simples possibilidade de responsabilização de provedores de aplicações de Internet resultará em práticas mais restritivas sobre os conteúdos e perfis aceitos – resultando em um chilling effect na liberdade de expressão.

Fake News – O Congresso Nacional Brasileiro tem questionado o papel dos provedores de aplicações de Internet e a sua contribuição para fenômenos como a disseminação de desinformação, discurso de ódio e afins. Apesar de o debate seguir concentrado nos provedores de aplicações que são redes sociais e aplicativos de mensageria, investigações como as realizadas pela Comissão Parlamentar Mista de Inquérito das Fake News^xliii verificaram que esses provedores não estão sozinhos nos esquemas de disseminação de conteúdos de campanhas ou desinformação e que pode ser necessário olhar para outros atores como provedores de hospedagem de sites e até mesmos serviços da camada de infraestrutura que oferecem suporte às aplicações de Internet, como CDNs.^xliv Adicionalmente, a aprovação do Projeto de Lei 2.630/2020, sobre fake news, pode resultar em um modelo de responsabilidade de intermediários segmentado (redes sociais x demais provedores), com fronteiras conceituais imprecisas e capazes de afetar um conjunto de atores mais amplo do que o pretendido com o projeto de lei.

Disseminação de discurso de ódio como ferramenta de silenciamento – O acirramento no debate online tem resultado em uma maior incidência do discurso incitador de ódio contra minorias e propagador de discriminação. Esse debate tem trazido à tona argumentos em prol da criminalização desse tipo de conteúdo e eventualmente da participação na disseminação destes tipos de conteúdo no modelo de negócio de alguns intermediários.^xlv

Financiamento de anúncios e impulsionamento de conteúdos – O surgimento de movimentos como o Sleeping Giants^xlvi têm introduzido questões sobre uma possível responsabilização por financiamento de esquemas de desinformação e discurso de ódio. Outro fator relevante é o recente escândalo da Cambridge Analytica e o seu direto impulsionamento na aprovação de uma lei brasileira de proteção de dados pessoais capaz de proteger os usuários ante práticas como micro-direcionamento e segmentação de usuários em categorias específicas para este fim.

Transparência algorítmica – O debate sobre mais transparência sobre práticas de oferta de conteúdos, segmentação de usuários em grupos de interesse e discriminação algorítmica segue ganhando corpo e, com ele, a demanda de discussão de padrões éticos para a implementação de sistemas algorítmicos e IA.

Ante os temas elencados acima, um desafio imediato é a necessidade de se defender o princípio da isenção de responsabilidade de intermediários como o modelo equilibrado e capaz de conciliar os interesses privados e direitos dos indivíduos. Apesar dos desafios de 2020 alimentarem um ethos de “fazer alguma coisa” em termos de regulamentação da Internet, substituir um sistema de proteções que funciona e é capaz de garantir direitos por visões míopes hiper-simplificadas de como funciona a Internet é algo arriscado e com implicações sistêmicas maiores.

IV. Conclusão

Pode-se dizer que a importância de uma lei como o Marco Civil da Internet recai na conciliação entre os direitos dos usuários e a promoção de uma compreensão mais técnica sobre a Internet e os produtos e serviços estruturantes para as camadas de conteúdo e infraestrutura (bem como suas limitações).

Sobre a garantia da liberdade de expressão e fomento à inovação, a separação promovida pelo Marco Civil da Internet entre provedores de infraestrutura e conteúdo é um fator que permitiu o desenvolvimento de novos serviços e produtos de maneira irrestrita. O cenário de segurança jurídica introduzido com o modelo brasileiro de responsabilidade de intermediários foi um acontecimento que permitiu não apenas uma ponderação apropriada entre os direitos dos usuários, mas também a eliminação de riscos nas atividades de curadoria de conteúdos por parte dos provedores de aplicações de Internet.

A adoção de medidas que tivessem por objetivo responsabilizar um ponto específico ou categoria de provedor acabaria por inviabilizar a atuação de muitos outros que estivessem na mesma categoria, inclusive em casos onde ocorre a integração vertical e um mesmo agente atua nas diversas camadas estruturantes do ecossistema da Internet. A complexidade e diversidade das atividades desenvolvidas por essas empresas – que perpassam desde os serviços de hospedagem de websites até as redes sociais, passando pela gestão de redes de entrega de conteúdo e até mesmo pela infraestrutura de telecomunicações associadas a seus serviços – são fatores relevantes para se compreender a natureza adaptável e em permanente evolução dos serviços e produtos ofertados.

A compatibilização de algumas das demandas colocadas ante os desafios postos ao modelo de responsabilidade de intermediários do Marco Civil da Internet deveria resguardar as ideias elencadas na lei brasileira – preservação da livre atividade dos provedores de conexão como pressuposto de garantia do acesso à Internet e a ideia de isenções parciais de responsabilidade civil dedicada a intermediários de Internet por conteúdos que não sejam de sua autoria. Conforme destacado por um dos entrevistados da presente pesquisa, “a criação de leis para a Internet não pode ser orientada exclusivamente pelas atividades de empresas como Google ou Facebook e deve promover uma coordenação com os vários modelos de negócios existentes, para não correr o risco de eliminá-los”.

Nesse sentido, a necessidade de defesa do modelo de responsabilidade de intermediários do MCI é indispensável e, junto dela, reaparece a necessidade de se promover uma compreensão mais granular dos provedores de aplicações de Internet e a relação de suas funções com o acesso dos usuários a determinados conteúdos.

A compreensão a respeito das diferenças entre o que é a Internet e o que é tudo aquilo que é montado a partir dela segue sendo fundamental para que medidas legislativas direcionadas a um ponto desse ecossistema complexo não acabem por impactar de maneira indesejada e contraproducente outros pontos que são absolutamente cruciais para que a rede siga sendo “aberta, global, segura e confiável para todas as pessoas em todos os lugares”.

Em 1995 (quando foi criado o CGI.br), ou até em 2014, o paradigma de regulação do tema da responsabilidade dos intermediários era o de se garantir um ambiente mínimo para o exercício da liberdade de expressão e livre discurso e, ao mesmo tempo, preservar a inovação trazida pela Internet a qualquer custo. No entanto, um dos principais desafios que o Marco Civil da Internet e seu modelo de responsabilidade de intermediários enfrentam em 2020, na prática, transcende o tema específico das isenções totais ou parciais de responsabilidade aos intermediários da Internet. Ele diz respeito, de maneira mais ampla, à própria natureza dos tipos de intervenções legislativas que são capazes de potencializar todos os benefícios que a Internet é capaz de gerar para o desenvolvimento socioeconômico e humano.

Para além do Brasil, os EUA, a Europa e diversos outros países estão no meio de batalhas legislativas sobre o futuro da responsabilidade dos intermediários, algo que certamente influenciará outros países da América Latina nos desdobramentos futuros a respeito do tema. Entre os assuntos discutidos estão reflexões sobre quais tipos de serviços merecem de fato serem salvaguardados, quais são as principais ameaças e até os reais efeitos de novas regulamentações na Internet como a conhecemos.

As respostas dadas a essas perguntas são essenciais para saber de que forma as políticas públicas e os marcos regulatórios que serão adotados daqui em diante impactarão a Internet. No caso brasileiro é importante defender o modelo de responsabilidade do Marco Civil da Internet como a solução equilibrada entre direitos e obrigações que a lei dedicou-se a apresentar, algo alinhado e capaz de potencializar o “modo Internet de interconectividade”. É extremamente importante, nesse sentido, assegurar que eventuais reformas que ocorram no futuro no ordenamento jurídico brasileiro mantenham esse alinhamento e não impactem negativamente aquilo que serve como fundação para uma Internet aberta, global, segura e confiável para todas as pessoas em todos os lugares.
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